ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΓΙΑ ΝΟΜΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ
ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΓΙΑ ΝΟΜΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ
Τέθηκε υπόψη μας η ανάγκη γνωμοδότησης σχετικώς με τα ζητήματα που έχουν προκύψει
ως προς την εφαρμογή διατάξεων νόμου 4412/2016 οι οποίες αφορούν την Πελοπόννησος
Α.Ε. για τα κάτωθι :
- ως προς τη διαδικασία σύναψης Προγραμματικών Συμβάσεων μεταξύ Ο.Τ.Α και φορέων Ο.Τ.Α.
(αναπτυξιακές)
- ως προς τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, έργου κτλ με φυσικά πρόσωπα (απ’
ευθείας αναθέσεις)
- ως προς την τήρηση Μητρώου συνεργατών και την άντληση συνεργατών (φυσικών προσώπων) από
το Μητρώο αυτό
- ως προς τις κατά νόμο αναγκαίες προσλήψεις μόνιμου προσωπικού, τις θέσεις που απαιτούνται
(διευθυντικές ή μη) καθώς και την ενδεδειγμένη διαδικασία πρόσληψης, συμπεριλαμβανόμενου και του
ενδεχομένου υπαγωγής σε διαδικασία ή/και έλεγχο ΑΣΕΠ
Ο νόμος 4412/2016 (ΦΕΚ Α 147/ 08 Αυγούστου 2016) για τις δημόσιες συμβάσεις
έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις οδηγίες 2014/24 ΕΕ και
2014/25/ΕΕ) αφορά καταρχήν όλες τις σχετικές δημόσιες συμβάσεις, ωστόσο
προβλέπονται κι εξαιρέσεις υπό ορισμένες προϋποθέσεις, όπως για αντικείμενα σχετικά με
την άμυνα και τη δημόσια ασφάλεια. Η οδηγία 2014/24 εξαιρεί επίσης ορισμένες συμβάσεις
που συνάπτονται εντός του δημοσίου τομέα (in house) μεταξύ συμβαλλόμενων δημοσίων
αρχών. Μια τέτοια σύμβαση μπορεί να αποτυπώνει μια «κάθετη» συμφωνία υπό κοινό
έλεγχο: “Teckal bodies” ή “Teckal exemption” για κοινοπραξίες και άλλα συνεργατικά
σχήματα δημοσίων φορέων, σύμφωνα με τον όρο που επικράτησε στη διεθνή βιβλιογραφία
μετά την Ευρωπαϊκή νομολογία στην περιώνυμη υπόθεση Teckal Srl κατά Comune di
Viano και Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (C-107/98). Η
υπόθεση αυτή αφορούσε την ανάθεση από ένα δήμο μιας σύμβασης προμήθειας αγαθών και
καθορισμένων υπηρεσιών σε μια κοινοπραξία, μέλος της οποίας ήταν ο ίδιος ο αναθέτων
δήμος. Μια in house σύμβαση μπορεί εξάλλου να αποτυπώνει και μια «οριζόντια»
συμφωνία, όταν οι συμβαλλόμενες αρχές συνεργάζονται μεταξύ τους προκειμένου να
ανταποκριθούν σε μια κοινή υποχρέωση που τους επιβάλει ο νόμος, όπως στην άλλη
περιώνυμη υπόθεση C-480/06 Επιτροπή κατά Γερμανίας, όταν το Δικαστήριο απέρριψε
σχετική προσφυγή της Επιτροπής για παράβαση κράτους μέλους ως προς την Οδηγία
92/50/EΟΚ η οποία περιλάμβανε σχετικό ισχυρισμό για μη τήρηση της ευρωπαϊκής
τυπικής διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως για την ανάθεση υπηρεσιών επεξεργασίας των
1
αποβλήτων μέσω συνεργασίας μεταξύ οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. Είναι προφανές
ότι οι νεότερες οδηγίες 2014/24 και 2014/25 ανταποκρίνονται ακριβώς στις σχετικές
κρίσεις της νομολογίας του Δικαστηρίου και ως προς τις προϋποθέσεις εξαίρεσης από τις
ευρωπαϊκές ρυθμίσεις για τις δημόσιες συμβάσεις και συνεπώς οι σχετικές διατάξεις του
νόμου 4412/2016 θα πρέπει να ερμηνεύονται υπό το φως αυτής της νομολογίας.
Ενδεικτικά, επισημαίνεται ότι η προαναφερθείσα απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση
C-480/06 Επιτροπή κατά Γερμανίας επιβεβαίωσε (σκέψη 45, βλ. και απόφαση της 13ης
Νοεμβρίου 2008, C-324/07, Coditel Brabant, σκέψεις 48 και 49) ότι:
«…μια δημόσια αρχή μπορεί να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με
τα δικά της μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν
ανήκουν στις υπηρεσίες της, καθώς επίσης ότι μπορεί να εκπληρώνει τα καθήκοντα αυτά σε συνεργασία
με άλλες δημόσιες αρχές…»
Εξάλλου, στην ιδιαίτερα σημαντική υπόθεση C 107/98 (Teckel κλπ.), το Δικαστήριο
ασχολήθηκε (κατόπιν αντίστοιχου προδικαστικού ερωτήματος Ιταλικού δικαστηρίου)
ειδικότερα και με την τότε ισχύουσα οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης
Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων
προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1) η οποία, σύμφωνα με το Δικαστήριο δεν περιείχε διάταξη
ανάλογη προς το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50 («..για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης
δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών.», ΕΕ L 209, σ. 1) η οποία να αποκλείει από το πεδίο
εφαρμογής της τις δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στις
αναθέτουσες αρχές. Και ως προς τις προμήθειες, το Δικαστήριο έκρινε τελικά (σκέψη 50)
ότι εφαρμόζεται η κοινοτική νομοθεσία για τις συμβάσεις προμηθειών όταν:
«…η δημόσια σύμβαση συνήφθη μεταξύ ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως και, αφετέρου, ενός
προσώπου το οποίο νομικώς διακρίνεται από τον οργανισμό αυτόν. Διαφορετική περίπτωση συντρέχει
μόνον αν, συγχρόνως, ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως ασκεί επί του εν λόγω προσώπου έλεγχο
ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και αν το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί
το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς που το ελέγχουν..»
Με βάση αυτή την υπόθεση, αλλά και νεότερη νομολογία, η ευρωπαϊκή νομική θεωρία
διατύπωσε σαφέστερα ορισμένα κριτήρια, βάσει των οποίων μια σύμβαση μπορεί να
εξαιρείται από τις Ευρωπαϊκές οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις (βλ. αντί πολλών: Philipp
Schleissing 2012, σελ. 46-56)1:
O πάροχος/εργολάβος των υπηρεσιών/προμηθειών/έργων να αναπτύσσει το κύριος
μέρος των δραστηριοτήτων του σε συνεργασία με την αναθέτουσα αρχή.
Η αναθέτουσα αρχή να ασκεί επί του παρόχου/εργολάβου έλεγχο ανάλογο εκείνου
που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες.
Ο πάροχος/εργολάβος να μην ανήκει κατά κυριότητα στον ιδιωτικό τομέα ούτε να
πρόκειται ν’αποτελέσει ιδιωτική κτήση.
1Philipp Schleissing, Möglichkeiten und Grenzen vergaberechtlicher In-House-Geschäfte, Unter Berücksichtigung der
Ausgestaltungsmöglichkeiten kommunaler Konzernstrukturen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden Baden 2012.
2
Οι νέες οδηγίες, στις οποίες προσαρμόζεται η ελληνική νομοθεσία με το ν. 4412/2016 δεν
περιορίζονται στη ενσωμάτωση των πορισμάτων από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ
αλλά προχωρούν σε σαφέστερες και συστηματικότερες ρυθμίσεις σχετικά με τις δημόσιες
συμβάσεις.
Ειδικότερα, στο άρθρο 2 του νόμου περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι εξής ορισμοί:
«Άρθρο 2 Ορισμοί
1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί:
2. 1) α) ως «αναθέτουσες αρχές» νοούνται το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης,
οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός
ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου….. 2)….3)…
4) ως «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» νοούνται οι οργανισμοί που έχουν όλα τα
ακόλουθα χαρακτηριστικά:
α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού
συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα,
β) έχουν νομική προσωπικότητα και
γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές
τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων
υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό
ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται
από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου
δικαίου,
5) ως «δημόσιες συμβάσεις» και ως «συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών»
νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή
περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή ενός ή περισσότερων αναθετουσών αρχών/
αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την
προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών,…6)…10)…
11) ως «οικονομικός φορέας» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας
ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών
συμπράξεων επιχειρήσεων, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου,
προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών……12)…40)
41) οι όροι «Δημόσιος Τομέας», «Γενική Κυβέρνηση» και «Κεντρική Κυβέρνηση» έχουν
την έννοια που ορίζεται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 4270/2014 (A' 143),….42)…
43) ως «ανάδοχος» ή «εργολήπτης» ή «μελετητής» ή «προμηθευτής» ή «πάροχος
υπηρεσιών» νοείται ο οικονομικός φορέας στον οποίο έχει ανατεθεί με δημόσια σύμβαση ή
σύμβαση, κατά την έννοια της διάταξης της περίπτωσης 5 της παρούσας παραγράφου, η
κατασκευή έργου ή η μελέτη έργου ή η προμήθεια αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών αντίστοιχα.
(οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
Από τα παραπάνω συμπεραίνεται ότι η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ συγκεντρώνει, καταρχήν,
τα χαρακτηριστικά του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» σύμφωνα με το νόμο αυτό, αφού έχει
3
συσταθεί «για σκοπό κάλυψης γενικού συμφέροντος», έχει «νομική προσωπικότητα» (η παραπάνω
διάταξη δεν απαιτεί δημοσίου δικαίου προσωπικότητα) και, τέλος, ακόμη και αν κριθεί ότι
δεν χρηματοδοτείται από ΟΤΑ ή άλλους «οργανισμούς δημοσίου δικαίου» κατά την έννοια
του νόμου αυτού, είναι σαφές ότι περισσότερο από το ήμισυ του διοικητικού συμβουλίου
διορίζεται από ΟΤΑ και/ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου αφού και η ΠΕΔ
Πελοποννήσου αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του νόμου
4412/2016. Τούτο βέβαια δεν συνεπάγεται και υπαγωγή της ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ
και την έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» κατά την λοιπή νομοθεσία (άλλωστε και
η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ακολουθεί, σε μας, το οργανικό κριτήριο),
ούτε άλλωστε συνεπάγεται η εν λόγω διάταξη του ν. 4412/2016 την υπαγωγή της
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ στο δημόσιο τομέα όπως αυτός ορίζεται από την παρ. 1 του
άρθρου 14 του 4270/20142, όπως άλλωστε διευκρινίζει και η παραπάνω διάταξη 2 παρ. 2
εδ. 43 του Ν. 4412/2016, διαχωρίζοντας σαφώς την έννοια του «νομικού προσώπου δημοσίου
δικαίου» όπως αυτή ορίζεται στο παραπάνω εδάφιο 4 από την έννοια του «δημοσίου τομέα» ως
προς την οποία το εδάφιο 43 παραπέμπει στις διατάξεις άλλου νόμου (του ν. 4270/2014).
Ως προς την γενική έννοια των δημοσίων συμβάσεων, το εδάφιο 5 της παρ. 2 του άρθρου 2
ν. 4412/2016 ορίζει ότι τέτοιες είναι για το νόμο οι συμβάσεις «εξ επαχθούς αιτίας» που
συνάπτονται γραπτώς «..μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή ενός ή
περισσότερων αναθετουσών αρχών/ αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείμενο την
εκτέλεση έργων, την προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών..». Ως οικονομικός φορέας κατά
το εδάφιο 11 της ίδιας παραγράφου ορίζεται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας
ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων
επιχειρήσεων, που προσφέρει στην αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή
παροχή υπηρεσιών». Ως αναθέτουσες αρχές ορίζονται από το εδάφιο 1 του ίδιου άρθρου
«το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή
περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου
δικαίου…»3. Από τις διατάξεις αυτές, ορίζεται σαφώς ότι «δημόσιες συμβάσεις» κατά την
2 Βλ. Άρθρο 14 Ορισμοί [άρθρα 2 και 6(2) Οδηγίας 2011/85/ΕΕ] όπως ισχύει: « 1. Για τους σκοπούς του
παρόντος νόμου, οι κάτωθι όροι έχουν την ακόλουθη έννοια:
α. Δημόσιος τομέας: περιλαμβάνει τη Γενική Κυβέρνηση, τα εκτός αυτής νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ),
καθώς και τις εκτός αυτής δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμούς του Κεφαλαίου Α΄ του ν. 3429/2005 (Α΄314),
ανεξαρτήτως εάν έχουν εξαιρεθεί από την εφαρμογή του.
β. Γενική Κυβέρνηση: περιλαμβάνει τρία υποσύνολα, εφεξής αποκαλούμενα υποτομείς: της Κεντρικής Κυβέρνησης, των
Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) και των Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης (ΟΚΑ), σύμφωνα με τους
κανόνες και τα κριτήρια του Ευρωπαϊκού Συστήματος Λογαριασμών (ΕΣΟΛ). Οι φορείς εκτός Κεντρικής Διοίκησης, που
περιλαμβάνονται στους υποτομείς της Γενικής Κυβέρνησης (εφεξής «λοιποί φορείς της Γενικής Κυβέρνησης»),
προσδιορίζονται, ανά υποτομέα, από το Μητρώο Φορέων Γενικής Κυβέρνησης, που τηρείται με ευθύνη της Ελληνικής
Στατιστικής Αρχής και αποτελούν ξεχωριστά νομικά πρόσωπα που εποπτεύονται από φορείς της Κεντρικής Διοίκησης ή
από ΟΤΑ..
γ. Υποτομέας της Κεντρικής Κυβέρνησης: περιλαμβάνει την Κεντρική Διοίκηση και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου και
ιδιωτικού δικαίου, καθώς και τις Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές που έχουν νομική προσωπικότητα, εφόσον τα παραπάνω
περιλαμβάνονται στο Μητρώο Φορέων Γενικής Κυβέρνησης, αλλά δεν ανήκουν στους υποτομείς των ΟΤΑ και των
ΟΚΑ.
δ. Υποτομέας ΟΤΑ: περιλαμβάνει: (αα) τους ΟΤΑ, οι οποίοι αποτελούνται από τους Δήμους (OTA A΄ βαθμού) και τις
Περιφέρειες (OTA B΄ βαθμού) και (ββ) τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου
που ανήκουν, ελέγχονται ή χρηματοδοτούνται από τους ΟΤΑ….»
3
Η συγκεκριμένη διάταξη αναφέρεται και στις «αναθέτουσες αρχές» κατά την έννοια του άρθρου 223 καθώς
και τους «αναθέτοντες φορείς» κατά την έννοια του άρθρου 224 ν. 4412/2016. Όμως και τα δύο αυτά άρθρα
4
έννοια του νόμου είναι μόνον οι εξ επαχθούς αιτίας (συνεπώς όχι οι χαριστικές κλπ.), ενώ
ως «οικονομικός φορέας» χαρακτηρίζεται το πρόσωπο (φυσικό ή νομικό) ή ο φορέας ή η
ένωση αυτών που «προσφέρει στην αγορά», εκτέλεση εργασιών, προμήθεια κλπ. Συνεπώς
μόνο τα υποκείμενα που εκτίθενται στον ανταγωνισμό και συμμετέχουν στην ελεύθερη
αγορά χαρακτηρίζονται ως «οικονομικοί φορείς» και μπορούν να είναι αντισυμβαλλόμενοι
των αναθετουσών αρχών στις δημόσιες συμβάσεις κατά την έννοια του νόμου 4412/2016.
Ιδιαίτερα σημαντικές είναι εξάλλου και οι ρυθμίσεις του άρθρου 3 του ν. 4412/2014 που
καθορίζουν το αντικείμενο και το πεδίο εφαρμογής του πρώτου βιβλίου (άρθρα 3 έως 221,
Οδηγία 2014/24/ΕΕ) και μάλιστα «ανεξαρτήτως της εκτιμώμενης αξίας αυτών» (παρ. 1). Στην
παρ. 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται:
« Άρθρο 3
Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής (άρθρο 1 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
…2. Διαδικασία σύναψης σύμβασης ή σύμβαση κατά την έννοια του παρόντος Βιβλίου είναι η
απόκτηση, μέσω δημόσιας σύμβασης, από μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές, έργων,
αγαθών ή υπηρεσιών από οικονομικούς φορείς που επιλέγονται από τις εν λόγω αναθέτουσες
αρχές, ανεξαρτήτως του κατά πόσον τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες προορίζονται για την
εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος.» (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
Συνεπώς, στο διατάξεις του εν λόγω Βιβλίου, υπάγονται και συμβάσεις για έργα, αγαθά και
υπηρεσίες που δεν προορίζονται για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος.
Αξιοσημείωτες είναι εξάλλου και οι μεταβατικές διατάξεις που αφορούν την έναρξη
εφαρμογής των διατάξεων του νόμου 44124 καθώς και τις εκκρεμούσες διαδικασίες. Έτσι,
σύμφωνα με το άρθρο 376 του νόμου:
«Άρθρο 376 Μεταβατικές διατάξεις
(άρθρα 90 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και 106 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)
1. Οι διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις, καθώς και
σε όλους τους διαγωνισμούς μελετών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι
(άρθρα 3 έως 221)…. και η έναρξη της διαδικασίας σύναψης των οποίων, σύμφωνα με τα
άρθρα 61 {σ.σ. έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης άνω των ορίων: ημερομηνία
αποστολής της προκήρυξης σύμβασης}, 120 {σ.σ. έναρξη διαδικασίας σύναψης
αναφέρονται σε συμβάσεις που αφορούν πρώην εξαιρούμενους τομείς (ύδρευση, ενέργεια κλπ., οδηγία
2014/25/ΕΕ) και δεν πρόκειται να μας απασχολήσουν εδώ.
4
Σύμφωνα με το άρθρο 379 παρ. 1 και 2 ν. 4412/2016 όπως ισχύει: «1. Η ισχύς των διατάξεων του παρόντος
νόμου αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις επιμέρους
διατάξεις του.
2. Η ισχύς των άρθρων 22, 36, 37, της παραγράφου 3 του άρθρου 79, 258 και 259 αρχίζει, ως προς τους διαγωνισμούς
μελετών, τις συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών την 18η
Απριλίου 2017, εκτός από τις περιπτώσεις όπου είναι υποχρεωτική η χρήση ηλεκτρονικών μέσων, σύμφωνα με τα άρθρα
33, 34 ή 35, την παραγράφου 3 του άρθρου 40, την παραγράφου 2 του άρθρου 65 ή το άρθρο 67 και των άρθρων 270,
271, 272, της παραγράφου 3 του άρθρου 274, της παραγράφου 2 του άρθρου 295 ή το άρθρο 297».
5
σύμβασης κάτω των ορίων: από τη δημοσίευση προκήρυξης/αποστολή
πρόσκλησης}….αντίστοιχα, λαμβάνει χώρα μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου5.
2. Διαδικασίες σύναψης συμβάσεων της παραγράφου 1, οι οποίες έχουν ξεκινήσει πριν από
την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, συνεχίζονται και ολοκληρώνονται, σύμφωνα με το
καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο έναρξης τους, με την επιφύλαξη της παρ. 8 του άρθρου
379 {σ.σ. για επίλυση διαφορών μετά 1.1.2017} ισχύει. Κατ' εξαίρεση, η υποχρέωση
καταχώρησης στοιχείων στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με το άρθρο 38 ισχύει από την έναρξη
ισχύος του παρόντος, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 379, και για τις συμβάσεις των
οποίων η διαδικασία ανάθεσης έχει εκκινήσει πριν από την έναρξη ισχύος αυτού. Συμβάσεις
της παρ. 1, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την ημερομηνία έναρξης ισχύος του παρόντος,
εκτελούνται, σύμφωνα με το καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο της σύναψης τους. Κατ'
εξαίρεση, η υποχρέωση καταχώρησης στοιχείων στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με το άρθρο 38,
ισχύει από την έναρξη ισχύος του παρόντος κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 379 και για
τις συμβάσεις που έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος αυτού.»
Εξάλλου, στο άρθρο 5 του ν. 4412/2014 ορίζονται τα κατώτατα όρια (άρθρο 4 της
οδηγίας 2014/24/ΕΕ) για τις δημόσιες συμβάσεις έργων (5.225.000 ευρώ), για τις δημόσιες
συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών και για διαγωνισμούς μελετών από κεντρικές
κυβερνητικές αρχές (47 αρχές που αναφέρονται στο Παράρτημα Ι του νόμου) σε ποσό
135.00 ευρώ, ενώ για τις αντίστοιχες συμβάσεις και διαγωνισμούς από μη κεντρικές αρχές
(μεταξύ των οποίων και οι ΟΤΑ) σε ποσό 209.000 ευρώ. Εξάλλου, ειδικά για συμβάσεις
υπηρεσιών για κοινωνικές και άλλες ειδικές (περιβαλλοντικές κλπ.) υπηρεσίες το όριο
ορίστηκε στα 750.000 ευρώ. Επίσης, αξίζει να σημειωθεί, υποχρεωτική χρήση του
ΕΣΗΔΗΣ για όλες τις δημόσιες συμβάσεις άνω των 60.000 ευρώ από την 18η Απριλίου
2017 (άρθρα 36 και 37 όπως ισχύουν) καθώς και η υποχρεωτική καταχώρηση στο
ΚΗΔΜΗΣ όλων των συμβάσεων άνω των 1000 ευρώ (άρθρο 38), όμως ως προς τα
ειδικότερα στοιχεία που αναφέρονται στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 38 θα πρέπει
προηγουμένως να έχει εκδοθεί η κοινή υπουργική απόφαση που προβλέπεται από την παρ. 6
του ιδίου άρθρου και η οποία θα καθορίσει ειδικότερα θέματα.
Ειδικές εξαιρέσεις ως προς την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 4412/2016 προβλέπονται
στο άρθρο 10 για συγκεκριμένα αντικείμενα/τομείς, όπως τη διαχείριση ακινήτων (παρ. α),
οι υπηρεσίες οπτικοακουστικών ή ραδιοφωνικών μέσων (παρ. β), οι υπηρεσίες διαιτησίας και
συμβιβασμού (παρ. γ), ορισμένες νομικές υπηρεσίες (παρ. δ), ορισμένες χρηματοπιστωτικές
υπηρεσίες (παρ. ε), οι συμβάσεις εργασίας (παρ. ζ) κ.ά. (βλ. και την απάντηση στο δεύτερο
ερώτημα)
5
βλ. Και την εγκύκλιο ΥΠΥΜΕΔΙ ΔΝΣα/οικ.68559/Φ.ΕΓΚΥΚΛ.18/19-10-16 ( ΑΔΑ: 7ΛΜ746530Ξ-
ΖΨ7) : Παροχή διευκρινίσεων ως προς την εφαρμογή του ν. 4412/2016 “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων,
Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)” , με την οποία
ορίζεται ότι : «.... 5) Διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων οι οποίες έχουν ξεκινήσει πριν
την 8/8/2016 (ημερομηνία έναρξης ισχύος του νέου νόμου) συνεχίζονται, ολοκληρώνονται και εκτελούνται με
βάσει το καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο έναρξης των διαδικασιών ή τη σύναψη της σχετικής σύμβασης. Ο
χρόνος έναρξης διαδικασίας σύναψης σύμβασης προσδιορίζεται στα άρθρα 61 και 120 του νόμου για
συμβάσεις άνω και κάτω των ορίων αντίστοιχα. Για όσες αναθέτουσες αρχές δεν έχουν αναρτήσει στο
ΚΗΜΔΗΣ προκήρυξη της σχετικής σύμβασης, αν και προβλεπόταν με βάση το προϊσχύσαν καθεστώς, πριν
τις 8.8.2016 οφείλουν να προβούν αμελλητί στις προβλεπόμενες από τη νομοθεσία καταχωρήσεις των σχετικών
στοιχείων στο ΚΗΜΔΗΣ....»
6
Ιδιαίτερα σημαντικές είναι βέβαια, όπως επισημάνθηκε από την αρχή του παρόντος με
παραπομπή στη σχετική νομολογία του δικαστηρίου, οι εξαιρέσεις που αφορούν δημόσιες
συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (κυρίως in house). Είναι μάλιστα
χαρακτηριστικό, ότι το σχετικό άρθρο 12, στην τελευταία παράγραφό του αναφέρει ότι
«μπορεί να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής» του νόμου, ιδίως υπό τους όρους του
άρθρου 12 και, μεταξύ άλλων, οι προγραμματικές συμβάσεις κατά το άρθρο 225 ν.
3463/2006 και το άρθρο 100 του ν. 3852/3010 όπως ισχύουν. Ειδικότερα, οι διατάξεις του
άρθρου 12 που καθορίζουν τις προϋποθέσεις εξαίρεσης από το πρώτο βιβλίο του νόμου
4412/2016 έχουν ως εξής:
«Άρθρο 12
Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (άρθρο 12 της
Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Μία δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο
ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος
Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221), εάν πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου
που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών,
β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου
διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την
ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχει η εν λόγω αναθέτουσα
αρχή, και
γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό
πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα
ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται διατάξεις νόμου και δεν ασκούν
αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Μια αναθέτουσα αρχή θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί νομικού προσώπου ανάλογο με τον
έλεγχο που ασκεί στις υπηρεσίες της κατά την έννοια της περίπτωσης α ' του πρώτου εδαφίου,
όταν ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους, όσο και στις
σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Ο έλεγχος μπορεί, επίσης, να
ασκείται από άλλο νομικό πρόσωπο που ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αναθέτουσα
αρχή.
2. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται επίσης σε περίπτωση που ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο,
το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή, αναθέτει σύμβαση στην αναθέτουσα αρχή η οποία το ελέγχει
ή σε άλλο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο της ίδιας αναθέτουσας αρχής, εφόσον
δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο νομικό πρόσωπο στο οποίο
ανατίθεται η δημόσια σύμβαση, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων
χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από διατάξεις νόμου,
και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
3. Μία αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί έλεγχο κατά την έννοια της παραγράφου 1 σε νομικό
πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου μπορεί, εντούτοις, να αναθέσει δημόσια σύμβαση στο
7
εν λόγω νομικό πρόσωπο χωρίς να εφαρμόσει τις διατάξεις του παρόντος Βιβλίου, εφόσον
πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές έλεγχο επί του εν λόγω
νομικού προσώπου ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών,
β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου διεξάγεται
κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες
αρχές ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από τις ίδιες αναθέτουσες αρχές και
γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο,
εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή
δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από διατάξεις νόμου και δεν ασκούν αποφασιστική
επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Για τους σκοπούς της περίπτωσης α ' του πρώτου εδαφίου, οι αναθέτουσες αρχές ασκούν από
κοινού έλεγχο επί νομικού προσώπου, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω
προϋποθέσεις:
α) τα όργανα λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου απαρτίζονται από
εκπροσώπους όλων των αναθετουσών αρχών που συμμετέχουν το ίδιο φυσικό
πρόσωπο μπορεί να εκπροσωπεί πολλές ή όλες τις συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές,
β) οι εν λόγω αναθέτουσες αρχές είναι σε θέση να ασκούν από κοινού αποφασιστική
επιρροή στους στρατηγικούς στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου
νομικού προσώπου και
γ) το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο δεν επιδιώκει συμφέροντα αντίθετα από αυτά των
αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν.
4. Μία σύμβαση, η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων
αναθετουσών αρχών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου, εφόσον
πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) η σύμβαση εγκαθιδρύει ή υλοποιεί συνεργασία μεταξύ των συμμετεχουσών
αναθετουσών αρχών η οποία αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες υπηρεσίες που
οφείλουν να εκτελούν οι εν λόγω αρχές παρέχονται για την επίτευξη των κοινών τους
στόχων,
β) η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου
συμφέροντος και
γ) οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ελεύθερη αγορά λιγότερο από το
20% των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία.
5. Για τον προσδιορισμό του ποσοστού των δραστηριοτήτων που αναφέρεται στην περίπτωση
β ' του πρώτου εδαφίου της παρ. 1, στην περίπτωση β ' του πρώτου εδαφίου της παρ. 3 και
στην περίπτωσης γ ' της παραγράφου 4, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος συνολικός κύκλος
εργασιών ή άλλο ενδεδειγμένο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το κόστος που βαρύνει το
συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή όσον αφορά τις υπηρεσίες, τα αγαθά και τα
έργα κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης.
8
Αν, λόγω της ημερομηνίας κατά την οποία δημιουργήθηκε ή άρχισε τις δραστηριότητες του το
συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή ή λόγω αναδιοργάνωσης των
δραστηριοτήτων του, ο κύκλος εργασιών ή άλλο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το
κόστος, δεν διατίθεται για την τελευταία τριετία ή δεν είναι πλέον κατάλληλο, αρκεί να
αποδειχθεί ότι η μέτρηση της δραστηριότητας είναι αξιόπιστη, ιδίως μέσω προβολών
επιχειρηματικών δραστηριοτήτων…
6… (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
Από τη διατύπωση των παραπάνω παραγράφων του άρθρου 12 ν. 4412/2016 εξάγεται
σαφώς το συμπέρασμα ότι οι προγραμματικές συμβάσεις του Ελληνικού δικαίου (άρθρο
100 ν. 3852/2010 όπως ισχύει) που συνάπτει ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ με την Περιφέρεια
Πελοποννήσου, την ΠΕΔΠ ή τους δήμους της Πελοποννήσου σαφώς πληρούν τις
προϋποθέσεις της παρ. 3 του άρθρου 12 ν. 4412/2016, ενδεχομένως δε ακόμη και της παρ.
1 του άρθρου 12: Πράγματι ποσοστό μεγαλύτερο από το 80% των δραστηριοτήτων της
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που της έχουν
αναθέσει η Περιφέρεια της Πελοποννήσου, η ΠΕΔΠ, οι δήμοι της Πελοποννήσου ή/και τα
«θυγατρικά» νομικά πρόσωπα των προηγουμένων. Εξάλλου, στην ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ
ΑΕ δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων, ενώ η συμμετοχή των κεφαλαίων
της ΠΕΔΠ (που είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, πλην όμως «οργανισμός
δημοσίου δικαίου» κατά τους προεκτεθέντες ορισμούς του άρθρου 2 του παρόντος ν.
4412/2016 για τους σκοπούς του νόμου αυτού) δεν μπορεί να θεωρηθεί συμμετοχή
«ιδιωτικών» κεφαλαίων αφού η ΠΕΔΠ χρηματοδοτείται με εισφορές των δήμων-μελών της
και κρατικούς πόρους. Εξάλλου, ως προς την προϋπόθεση της άσκησης «ελέγχου» κατά την
έννοια της παραγράφου 3, είναι σαφές ότι τα όργανα λήψεως αποφάσεων της
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ απαρτίζονται από εκπροσώπους των αναθετουσών αρχών και
συνεπώς οι τελευταίες μπορούν να ασκούν αποφασιστική επιρροή στους στρατηγικούς
στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις της ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ. Τέλος, είναι επίσης
σαφές, από το καταστατικό της εταιρείας, ότι η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ δεν επιδιώκει
σκοπούς αντίθετους προς τις αναθέτουσες αρχές.
Ειδικά ως προς τις προγραμματικές συμβάσεις της ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ με την
Περιφέρεια Πελοποννήσου, μπορεί να γίνει δεκτό ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις της παρ.
1 αφού, πέραν των άλλων προϋποθέσεων για τις οποίες έγινε λόγος μόλις τώρα
(συμπεριλαμβανόμενου του ποσοστού 80% που καλύπτει μόνη της η Περιφέρει
Πελοποννήσου), και η προϋπόθεση του ελέγχου από την Περιφέρεια Πελοποννήσου ως
αναθέτουσα αρχή φαίνεται να τηρείται, αφού η Περιφέρεια με το 50% του ΔΣ (5 μέλη)
αλλά και το ενδέκατο μέλος να είναι ο Περιφερειάρχης Πελοποννήσου, είναι σαφώς ότι
ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους, όσο και στις σημαντικές
αποφάσεις της ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ.
Ζήτημα προκύπτει βέβαια, ως προς τις Προγραμματικές συμβάσεις της
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ με άλλες, πλην της Περιφέρειας Πελοποννήσου, αναθέτουσες
αρχές, οπότε θα εφαρμόζεται η παρ. 4 του άρθρου 12, εφόσον, μεταξύ άλλων, οι
συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ελεύθερη αγορά λιγότερο από το 20%
των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία. Δηλ. θα πρέπει η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ
ΑΕ μαζί με τις άλλες αναθέτουσες αρχές να εκτελούν το 80,1% των δραστηριοτήτων που
9
αφορά η συνεργασία με ίδια μέσα. Σε αντίθετη περίπτωση θα εφαρμόζονται βέβαια
κανονικά οι διατάξεις για τις δημόσιες συμβάσεις του Πρώτου Βιβλίου του ν. 4412/2016.
Η έννοια της απευθείας ανάθεσης για τους σκοπούς του συγκεκριμένου νόμου,
προσδιορίζεται στο εδ. 31 της παραγράφου 1 του άρθρου 2:
Άρθρο 2 Ορισμοί (άρθρο 2 και άρθρο 33 παρ. 1 εδάφιο 6' της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ
και άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)
1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί:
……
31) ως «απευθείας ανάθεση» νοείται η διαδικασία ανάθεσης χωρίς εκ των προτέρων
δημοσιότητα, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς αναθέτουν στον
οικονομικό φορέα της επιλογής τους, κατόπιν έρευνας αγοράς και διαβούλευσης με έναν ή
περισσότερους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 118 και 328….(οι
υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
Όπως ήδη επισημάνθηκε (βλ. παραπάνω) η παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016
περιλαμβάνει τα φυσικά πρόσωπα στους «οικονομικούς φορείς»: «οικονομικός φορέας»
νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ένωση αυτών των προσώπων ή/και
φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών συμπράξεων επιχειρήσεων, που προσφέρει στην
αγορά εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, προμήθεια προϊόντων ή παροχή υπηρεσιών».
Εξάλλου, όπως ήδη διευκρινίστηκε στην απάντηση του πρώτου ερωτήματος, η
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ αποτελεί «οργανισμό δημοσίου δικαίου» κατά την έννοια του
άρθρου 2 παρ. 2 εδ. 4 του ν. 4412/2016 (και αποκλειστικά και μόνο για την εφαρμογή του
νόμου αυτού, αφού δεν είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά τη λοιπή νομοθεσία).
Επιπλέον, η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ, ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου» κατά την
έννοια του νόμου 4412/2016 είναι και «αναθέτουσα αρχή», κατά την έννοια του πρώτου
εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 2 του νόμου αυτού, αλλά και «μη κεντρική αναθέτουσα
αρχή», αφού δεν συμπεριλαμβάνεται βέβαια στον κατάλογο των «κεντρικών κυβερνητικών
αρχών» στο Παράρτημα Ι του Προσαρτήματος Α του νόμου (όπου βρίσκονται 47 κεντρικές
αρχές).
Ως προς το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2014, στο άρθρο 3 παρ. 1 ορίζεται:
«Άρθρο 3
Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής (άρθρο 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) θεσπίζει κανόνες για τις διαδικασίες
προγραμματισμού και σύναψης συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που πραγματοποιούνται
από αναθέτουσες αρχές, ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας αυτών, κατά τα ειδικότερα
οριζόμενα στο παρόν άρθρο.»
10
Συνεπώς, με το νόμο 4412/2016 προβλέπονται ενιαίες ρυθμίσεις για τις διαδικασίες
ανάθεσης συμβάσεων με αξία άνω και κάτω από τα όρια του ενωσιακού δικαίου (αυτά που
αναφέρονται στο άρθρο 5 του ν. 4412/2016, βλ. σχετικώς την απάντηση στο πρώτο
ερώτημα), ενώ ταυτόχρονα προβλέπεται η δυνατότητα εφαρμογής των απλοποιημένων
διαδικασιών του συνοπτικού διαγωνισμού και της απευθείας ανάθεσης για τις συμβάσεις των
οποίων η εκτιμώμενη αξία, χωρίς ΦΠΑ είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των 60.000 και
20.000 ευρώ αντίστοιχα. Δημιουργείται δηλ. η δυνατότητα επιλογής μιας απλούστερης
διαδικασίας. Συγκεκριμένα, οι βασικές σχετικές διατάξεις έχουν ως εξής:
«Άρθρο 116
Επιλογή των διαδικασιών
1. Για δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να
προσφεύγουν εκτός από τις διαδικασίες που προβλέπονται στο άρθρο 26 και στις διαδικασίες
της απευθείας ανάθεσης και του συνοπτικού διαγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 117 και
118 και στο σύστημα προεπιλογής του άρθρου 303 αναλόγως εφαρμοζόμενου. Τα ανώτατα
χρηματικά όρια των άρθρων 117 και 118, μπορεί να αναπροσαρμόζονται με κοινή απόφαση
των Υπουργών Οικονομικών και του καθ' ύλην αρμοδίου Υπουργού.
2. Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων δεν απαιτείται η σύμφωνη
γνώμη της Αρχής.
(βλ. Και άρθρο 376 (Μεταβατικές διατάξεις) Ν. 4412/16, ΦΕΚ-147 Α/8-8-16).
Άρθρο 117
Συνοπτικός διαγωνισμός
1. Προσφυγή στη διαδικασία του συνοπτικού διαγωνισμού επιτρέπεται όταν η εκτιμώμενη
αξία της σύμβασης είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ,
χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ.
2 Για τη διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού, η αναθέτουσα αρχή δημοσιεύει απλοποιημένη
προκήρυξη, σύμφωνα με το άρθρο 666. Επιπρόσθετα, μπορεί να προσκαλεί επιπλέον και
2. Οι προκηρύξεις και διακηρύξεις δημοσίων συμβάσεων της παραγράφου 1 πρέπει να φέρουν Αριθμό Διαδικτυακής
Ανάρτησης Μητρώου (ΑΔΑΜ) στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με την παρ. 8 του άρθρου 38.
3. Οι προκηρύξεις και οι γνωστοποιήσεις που αναφέρονται στα άρθρα 62, 63 και 64, καθώς και οι πληροφορίες που
περιέχονται σε αυτές δεν δημοσιεύονται σε εθνικό επίπεδο πριν από την ημερομηνία δημοσίευσης, σύμφωνα με το άρθρο
65. Ωστόσο, η δημοσίευση μπορεί να πραγματοποιείται σε κάθε περίπτωση σε εθνικό επίπεδο, όταν οι αναθέτουσες αρχές
δεν έχουν ενημερωθεί σχετικά με τη δημοσίευση εντός 48 ωρών από τη βεβαίωση παραλαβής της προκήρυξης/
γνωστοποίησης, σύμφωνα με το άρθρο 65.
4. Οι προκηρύξεις και οι γνωστοποιήσεις που δημοσιεύονται σε εθνικό επίπεδο δεν περιλαμβάνουν πληροφορίες άλλες από
εκείνες που περιέχονται στις προκηρύξεις και γνωστοποιήσεις που αποστέλλονται στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ένωσης ή
δημοσιεύονται στο «προφίλ αγοραστή» αλλά αναφέρουν την ημερομηνία αποστολής της προκήρυξης/γνωστοποίησης που
εστάλη στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ένωσης ή της δημοσίευσης στο «προφίλ αγοραστή».
11
συγκεκριμένους οικονομικούς φορείς, τρεις (3) τουλάχιστον εφόσον δραστηριοποιούνται τόσοι
στη σχετική αγορά.
3. Οι προσφορές των οικονομικών φορέων υποβάλλονται εγγράφως. Η υποβολή μόνο μίας
προσφοράς δεν αποτελεί κώλυμα για τη συνέχιση της διαδικασίας του διαγωνισμού και την
ανάθεση της σύμβασης.
4. Η αποσφράγιση του φακέλου των δικαιολογητικών συμμετοχής, των τεχνικών προσφορών
και των οικονομικών προσφορών μπορούν να γίνουν σε μία δημόσια συνεδρίαση, κατά την
κρίση της επιτροπής.
5. Οι λεπτομέρειες διενέργειας του συνοπτικού διαγωνισμού καθορίζονται στα έγγραφα της
σύμβασης
3. Μετά την έκδοση της απόφασης απευθείας ανάθεσης, η αναθέτουσα αρχή δημοσιεύει
αυτή στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με το άρθρο 66. Η απόφαση ανάθεσης περιέχει κατ'
ελάχιστο:
α) την επωνυμία και τα στοιχεία επικοινωνίας της αναθέτουσας αρχής,
β) περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης και της αξίας της,
γ) όνομα και στοιχεία επικοινωνίας του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση,
δ) κάθε άλλη πληροφορία που η αναθέτουσα αρχή κρίνει απαραίτητη.
5. Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών
επιστημονικών υπηρεσιών, η κάθε αναθέτουσα αρχή προκειμένου να προβεί στη διαδικασία
της απευθείας ανάθεσης της παραγράφου 1 δημοσιεύει, μία φορά κατ' έτος και για
διάστημα είκοσι ημερών, πρόσκληση για την κατάρτιση καταλόγων
ενδιαφερομένων ανά κατηγορίες έργων/μελετών. Στην πρόσκληση, η αναθέτουσα
αρχή μπορεί να ζητεί από τους ενδιαφερόμενους να πληρούν απαιτήσεις ειδικής τεχνικής
5. Οι προκαταρκτικές προκηρύξεις δεν δημοσιεύονται στο «προφίλ αγοραστή» πριν από την αποστολή στην Υπηρεσία
Εκδόσεων της Ένωσης της προκήρυξης/ γνωστοποίησης με την οποία ανακοινώνεται η δημοσίευση τους υπό τη μορφή
αυτή. Επίσης αναφέρουν την ημερομηνία αυτής της αποστολής.
6. Το Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ. μπορεί να λειτουργεί ως το επίσημο εθνικό πληροφοριακό σύστημα eSender για την απευθείας
ηλεκτρονική υποβολή των προκηρύξεων και γνωστοποιήσεων που αποστέλλονται στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ένωσης,
στο Tenders Electronic Daily (TED). Με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού καθορίζονται οι
αναγκαίες τεχνικές λεπτομέρειες για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου.»
12
ικανότητας, για την εγγραφή τους στους καταλόγους. Στους καταλόγους εγγράφονται
τουλάχιστον τρεις (3) ενδιαφερόμενους, διαφορετικά ο κατάλογος δεν ισχύει.
Για την επιλογή του αναδόχου διενεργείται δημόσια ηλεκτρονική κλήρωση από
επιτροπή που ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή, μεταξύ αυτών που περιλαμβάνονται στον
ανωτέρω κατάλογο. Η σύμβαση υπογράφεται με τον ανάδοχο που αναδεικνύεται
με τη διαδικασία της ηλεκτρονικής κλήρωσης. Για την υπογραφή της σύμβασης
απαιτείται σχετική αναγγελία του αποτελέσματος της ηλεκτρονικής κλήρωσης και των
στοιχείων της σύμβασης (ποσό σύμβασης, ανάδοχος κ.λπ,), η οποία αποστέλλεται προς
δημοσίευση στην ιστοσελίδα του Τ.Ε.Ε. δέκα (10) τουλάχιστον ημέρες πριν από την
υπογραφή. Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης αποτελεί το ανώτατο όριο της συμβατικής
αμοιβής του αναδόχου. Μετά την υπογραφή της σύμβασης, ο ανάδοχος
διαγράφεται υποχρεωτικά από τον κατάλογο της ηλεκτρονικής κλήρωσης και
δεν συμμετέχει στις επόμενες κληρώσεις του έτους.
Με βάση την παρούσα διάταξη μπορούν να ανατεθούν από κάθε αναθέτουσα αρχή κατ' έτος,
μία ή περισσότερες συμβάσεις, συνολικού προϋπολογισμού μέχρι ποσοστού δέκα
τοις εκατό (10%) των πιστώσεων της αναθέτουσας αρχής κατ ' έτος, για ανάθεση
συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών,
αντίστοιχα. Συμβάσεις που συνάπτονται κατά παράβαση των διατάξεων της περίπτωσης
αυτής είναι άκυρες και δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα.
Εξάλλου, ειδικά ως προς τις συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας (άρθρο 119 ν.
4412/2016) προβλέπεται ως πρόσθετη διαδικαστική προϋπόθεση η αιτιολογημένη απόφαση
του προϊσταμένου της αρμόδιας υπηρεσίας για την εκτέλεση των σχετικών ενεργειών:
7
Επισημαίνεται ότι με την παρ. 5 του άρθρου 379 (Έναρξη ισχύος) του Ν. 4412/16 ορίζεται ότι : “5. Η ισχύς
των διατάξεων του άρθρου 119, της παραγράφου 8 του άρθρου 200, καθώς και του άρθρου 329 αρχίζει την 1η Ιανουαρίου
2017” .
13
αιτιολογημένη απόφαση του προϊσταμένου της αρμόδιας για την εκτέλεση των
ενεργειών τεχνικής βοήθειας υπηρεσίας.» (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας).
Για την απευθείας ανάθεση δεν απαιτείται η συγκρότηση συλλογικού οργάνου, αφού αυτή
διενεργείται από τις αρμόδιες υπηρεσίες. Ωστόσο ο νόμος προβλέπει τη συγκρότηση
σχετικής Επιτροπής, αφού η απευθείας επιλογή γίνεται, σύμφωνα με τη σχετική διάταξη της
παρ. 5 του άρθρου 118, με ηλεκτρονική κλήρωση από επιτροπή που ορίζει η αναθέτουσα
αρχή και την εν λόγω κλήρωση συμμετέχουν οι ενδιαφερόμενοι που εγγραφεί σε ειδικό
κατάλογο (βλ. την απάντηση στο επόμενο ερώτημα) ο οποίος καταρτίζεται μια φορά το
χρόνο από την αναθέτουσα αρχή.
Ωστόσο, ενόψει και του γεγονότος ότι δεν έχει ακόμη ενεργοποιηθεί το κεντρικό
ηλεκτρονικό σύστημα κληρώσεων, εκδόθηκε τον περασμένο Οκτώβριο σχετική εγκύκλιος, η
οποία προβλέπει την προσωρινή εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 117 για τους
συνοπτικούς διαγωνισμούς και στις απευθείας αναθέσεις. Συγκεκριμένα, στην εγκύκλιο
ΥΠΥΜΕΔΙ ΔΝΣα/οικ.68559/Φ.ΕΓΚΥΚΛ.18/19-10-16 ( ΑΔΑ: 7ΛΜ746530Ξ-ΖΨ7) :
Παροχή διευκρινίσεων ως προς την εφαρμογή του ν. 4412/2016 “Δημόσιες Συμβάσεις
Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και
2014/25/ΕΕ)” ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής; «... 3) Αναφορικά με την προσφυγή στη
διαδικασία της απευθείας ανάθεσης του άρθρου 118 του ν.4412/16 και με δεδομένο ότι ακόμη δεν
έχει αναπτυχθεί και λειτουργήσει το κεντρικό ηλεκτρονικό σύστημα κληρώσεων (παρ.6 του σχετικού
άρθρου) μέσω του οποίου θα διενεργούνται υποχρεωτικά οι ηλεκτρονικές κληρώσεις, οι αναθέτουσες
αρχές και αναθέτοντες φορείς μπορούν να ακολουθούν την προβλεπόμενη διαδικασία του άρθρου 117
(συνοπτικός διαγωνισμός) μέχρι την ανάπτυξη του παραπάνω συστήματος. Συμπληρωματικά των όσων
αναφέρονται στο σημείο (1) εναπόκειται στην κρίση της ΕΑΑΔΗΣΥ το αν θα εκδοθεί πρότυπο
τεύχος απλοποιημένης προκήρυξης για τους συνοπτικούς διαγωνισμούς του άρθρου 117 του
ν.4412/16. …....... 12) Σε περιπτώσεις κατεπείγουσας ανάγκης με απρόβλεπτο χαρακτήρα,
π.χ. φυσικές καταστροφές, είναι δυνατή η εφαρμογή του άρθρου 32 του νόμου, για την προσφυγή
στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, αντί του άρθρου
118».
Σύμφωνα με το σχετικό εδαφ. γ) της παρ. 2 του άρθρου 32, η διαδικασία με
διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για
δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, στο μέτρο που είναι απολύτως
14
απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για
την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις
ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που
επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν
πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη. Οι διατάξεις αυτές
αντανακλούν και τα πορίσματα της σχετικής νομολογίας σχετικώς με τις αναθέσεις λόγω
κατεπείγουσας ανάγκης (ΔΕΚ C-24/1991 και C-328/1992 καθώς και ΣτΕ 1747/2011,
επίσης ΕλΣυν 1312/2015 και 120/2010).
Εξάλλου, σημειώνεται ότι στις περιπτώσεις απευθείας ανάθεσης, δεν απαιτείται ούτε
εγγύηση συμμετοχής (έως 2% της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης) ούτε εγγύηση καλής
εκτέλεσης (έως 5% της αξίας της σύμβασης):
«Άρθρο 72 Εγγυήσεις
1. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα
είδη εγγυήσεων:
α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε
συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε ευρώ, και δεν μπορεί να υπερβαίνει το
2% της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση.
Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της
εγγύησης συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των
προσφερομένου/ων τμήματος/τμημάτων.
Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η
εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην
ένωση………………………………
β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό 5% επί της αξίας της
σύμβασης εκτός ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως
αυτή ειδικότερα ορίζει.
Δεν απαιτείται εγγύηση καλής εκτέλεσης για συμβάσεις αξίας ίσης ή κατώτερης από το
ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της
σύμβασης…..» (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας).
Τέλος, αξίζει να σημειωθεί ότι η απευθείας ανάθεση μπορεί να αφορά και σε τμήματα
συμβάσεων στα οποία έχει υποδιαιρεθεί μια σύμβαση, σύμφωνα με το άρθρο 59 ν.
4412/2016. Ωστόσο, αυτή η υποδιαίρεση πρέπει να αιτιολογείται ειδικά από την
αναθέτουσα αρχή και σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να ματαιώνει τον προσυμβατικό
έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του συνόλου της διοικητικής διαδικασίας (ΕλΣυν
19/2012, 3741/2009, 49/2006, βλ. επίσης ΕΑΑΔΗΣΥ απόφαση 540/2013), ούτε βέβαια
15
μπορούν να παραβιάζονται τα όρια του ορίζονται στην πρώτη και στην Πέμπτη παράγραφο
του άρθρο 120. Η αρχική, ρητή πρόβλεψη στο σχέδιο νόμου για την απευθείας ανάθεση
τμήματος ή τμημάτων σύμβασης σε ύψος ποσού που δεν υπερβαίνει το 20% της συνολικής
αξίας της συγκεκριμένης σύμβασης αφαιρέθηκε τελικά και δεν υπάρχει στο τελικά
ψηφισμένο κείμενο, πλην όμως, παραμένει η σχετική διάταξη του άρθρου 59 η οποία
μπορεί βέβαια να εφαρμόζεται και όταν γίνεται απευθείας ανάθεσης ενός τμήματος της
σύμβασης μετά από υποδιαίρεση που πρέπει βέβαια να γίνεται τηρώντας τις προϋποθέσεις
που αναφέρθηκαν παραπάνω. Σχετικά, στην εισηγητική έκθεση του σχεδίου νόμου
σημειώνονταν πάντως τα εξής:
«…προκειμένου να παρέχεται η αναγκαία ευελιξία στις αναθέτουσες αρχές να επιτυγχάνουν
αποτελεσματικά τη σύναψη μίας δημόσιας σύμβασης, παρέχεται η δυνατότητα ώστε τμήματα μίας
σύμβασης να μπορούν να ανατεθούν απευθείας, εφόσον τα τμήματα αυτά συνολικά δεν υπερβαίνουν
το όριο της απευθείας ανάθεσης….Η δυνατότητα αυτή που παρέχεται με την εν λόγω διάταξη επιλύει
σημαντικά προβλήματα που ανακύπτουν στην καθημερινή διοικητική πρακτική παρεμποδίζοντας τη
σύναψη μικρής αξίας συμβάσεων, οι οποίες συχνά καθίστανται μέρος χρονοβόρων και πολύπλοκων
διαδικασιών ανάθεσης στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης μιας μεγαλύτερης σύμβασης, θέτοντας
παράλληλα τα κατάλληλα εχέγγυα ώστε να μην γίνεται καταχρηστική εφαρμογή της…»
Τρίτο Ερώτημα: Ως προς την τήρηση Μητρώου συνεργατών και την άντληση
συνεργατών (φυσικών προσώπων) από το Μητρώο αυτό
«Η σύναψη συμβάσεων ανάθεσης έργων, προμηθειών, μελετών και υπηρεσιών από τις ανώνυμες
εταιρείες Ο.Τ.Α. διενεργείται βάσει κανονισμού, ο οποίος καταρτίζεται από το διοικητικό
συμβούλιο της εταιρείας. Σε αυτόν περιλαμβάνονται ρυθμίσεις σχετικές με τα αρμόδια όργανα της
εταιρείας, τις προϋποθέσεις και τους όρους ανάθεσης ανάλογα με την εφαρμοζόμενη διαδικασία
(ανοικτός, κλειστός διαγωνισμός, ανάθεση με διαπραγμάτευση) τα κριτήρια, τη διαδικασία
αξιολόγησης και επιλογής και την εκτέλεση των συμβάσεων, ούτως ώστε να εξασφαλίζονται οι
αρχές της διαφάνειας και αντικειμενικότητας, όπως αυτές συνάγονται από την ισχύουσα νομοθεσία.
Για τις αναθέσεις της παραγράφου αυτής, των οποίων ο προϋπολογισμός υπερβαίνει τα όρια που
προβλέπουν οι αντίστοιχες ευρωπαϊκές οδηγίες, εφαρμόζονται οι διατάξεις αυτών.».
Οι διατάξεις της παραγράφου αυτής καταργήθηκαν όμως, βάσει της σχετικής ρητής
διάταξης του άρθρου 377 του ν. 4412/2016:
16
(38) των παραγράφων 1-3, του πρώτου εδαφίου της παρ. 9, της παρ. 10 του άρθρου 209 της παρ.
5 του άρθρου 223, του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 257, της παρ. 7 του άρθρου
265, της παραγράφου 1 του άρθρου 268 του ν. 3463/2006 (A' 114)….
2…3…
4. Καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή
ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλον τρόπο.»
Σχετικώς, στην ίδια την εισηγητική έκθεση του σχεδίου νόμου, υπογραμμίζονται, ρητά
και κατηγορηματικά (σελ. 150), τα εξής:
«Ιδιαίτερα σημαντικό βήμα για την ενοποίηση και απλοποίηση του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων
είναι και η ρητή κατάργηση κανονισμών ανάθεσης και εκτέλεσης προμηθειών, υπηρεσιών και έργων
διαφόρων φορέων, οι οποίοι ρυθμίζουν ειδικά και εξατομικευμένα για έκαστο φορέα ζητήματα
ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, γεγονός που συντηρεί την πολυδιάσπαση του εθνικού
νομικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων και το οποίο πρέπει άμεσα να αντιμετωπιστεί με την
κατάργησή τους. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού καταργούνται και οι διατάξεις των νόμων, με
τις οποίες δίδεται η εξουσιοδότηση για την έκδοση των εν λόγω Κανονισμών.
Περαιτέρω, λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι, παρά την ενδελεχή μελέτη που πραγματοποιήθηκε
για την ανεύρεση όλων των ειδικών διατάξεων/Κανονισμών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων,
ενδεχομένως δεν εξαντλείται το ζήτημα με τη ρητή κατάργηση των απαριθμούμενων Κανονισμών
και των εξουσιοδοτικών τους διατάξεων, καταργείται και κάθε νομοθετική διάταξη η οποία
εξουσιοδοτεί για την έκδοση πράξεων κανονιστικής ισχύος για θέματα που ρυθμίζουν τη σύναψη και
εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και οι εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις
δυνάμει της εν λόγω εξουσιοδότησης»
Συνεπώς, ως προς οποιαδήποτε δημόσια σύμβαση εμπίπτει στο κανονιστικό πεδίο του
νόμου 4412/2014 είτε άνω είτε κάτω των ορίων των αντιστοίχων οδηγιών (που
αναφέρονται στο άρθρο 5 του νόμου) εφαρμόζονται οι διατάξεις του νόμου αυτού και
δεν μπορεί η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ να προχωρήσει στην έκδοση δικών της
κανονισμών. Ως προς την τήρηση «Μητρώου Συνεργατών», ο ίδιος ο νόμος 4412/2016
προβλέπει για τις απευθείας αναθέσεις, την τήρηση «Καταλόγων Ενδιαφερομένων» από
την ίδια την αναθέτουσα αρχή, όπως ρυθμίζεται ειδικότερα στην παρ. 5 του άρθρου 118
(βλ. και παραπάνω, στη απάντηση για το προηγούμενο ερώτημα):
«..5. Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών
επιστημονικών υπηρεσιών, η κάθε αναθέτουσα αρχή προκειμένου να προβεί στη διαδικασία της
απευθείας ανάθεσης της παραγράφου 1 δημοσιεύει, μία φορά κατ' έτος και για διάστημα είκοσι
ημερών, πρόσκληση για την κατάρτιση καταλόγων ενδιαφερομένων ανά κατηγορίες
έργων/μελετών. Στην πρόσκληση, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από τους ενδιαφερόμενους
να πληρούν απαιτήσεις ειδικής τεχνικής ικανότητας, για την εγγραφή τους στους καταλόγους.
Στους καταλόγους εγγράφονται τουλάχιστον τρεις (3) ενδιαφερόμενους, διαφορετικά ο κατάλογος δεν
ισχύει. Για την επιλογή του αναδόχου διενεργείται δημόσια ηλεκτρονική κλήρωση από επιτροπή που
ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή, μεταξύ αυτών που περιλαμβάνονται στον ανωτέρω
κατάλογο…»
«Άρθρο 83
17
Επίσημοι κατάλογοι εγκεκριμένων οικονομικών φορέων και πιστοποίηση από
οργανισμούς δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου
(άρθρο 64 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Η λειτουργία όλων των επίσημων καταλόγων εγκεκριμένων εργοληπτών, προμηθευτών ή
παροχών υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των μελετητών, που προβλέπονται από τις εκάστοτε
ισχύουσες εθνικές διατάξεις ή/και η πιστοποίηση από οργανισμούς πιστοποίησης που
συμμορφώνονται με τα ευρωπαϊκά πρότυπα πιστοποίησης, κατά την έννοια του Παραρτήματος VII
του Προσαρτήματος Α ', διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος άρθρου.
Η Αρχή ανακοινώνει στην Επιτροπή και στα λοιπά κράτη - μέλη τη διεύθυνση του οργανισμού
πιστοποίησης ή του οργανισμού που είναι υπεύθυνος για τους επίσημους καταλόγους, στον οποίο
αποστέλλονται οι αιτήσεις……»
Άρθρο 85 Περιορισμός του αριθμού των προσφορών και των λύσεων (άρθρο 66 της
Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
Όταν οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της δυνατότητας περιορισμού του αριθμού των προς
διαπραγμάτευση προσφορών, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 6 του άρθρου 29 ή των προς
συζήτηση λύσεων, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 4 του άρθρου 30, πραγματοποιούν αυτόν τον
περιορισμό με την εφαρμογή των κριτηρίων ανάθεσης που αναφέρονται στα έγγραφα της σύμβασης.
Στην τελική φάση, ο αριθμός αυτός πρέπει να επιτρέπει τη διασφάλιση συνθηκών πραγματικού
ανταγωνισμού, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός προσφορών, λύσεων ή προεπιλεγμένων
υποψηφίων.»
Ως προς την άντληση συνεργατών (φυσικών προσώπων) από Μητρώο συνεργατών της
ίδιας της εταιρείας, επισημαίνεται λοιπόν ότι τούτο δεν μπορεί να γίνει για τη σύναψη
δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2014. Συνεπώς, η
Εταιρεία, ως Ανώνυμη Εταιρεία που διέπεται και από τις εμπορικού δικαίου διατάξεις του
ν 2190/1920 «περί Ανωνύμων Εταιριών», θα μπορούσε να δημιουργήσει και να τηρεί
Μητρώο Συνεργατών για τις συμβάσεις που εξαιρούνται, όπως λχ. τις συμβάσεις
υπηρεσιών που αναφέρονται ρητώς ως εξαιρούμενες στο άρθρο 10 του ν. 4412/2014 (λ.χ.
συμβάσεις εργασίας, συμβάσεις νομικών υπηρεσιών, υπηρεσιών διαιτησίας κλπ.),
προφανώς τηρώντας τις σχετικές διατάξεις και αρχές της νομοθεσίας. Εξάλλου, στις
διατάξεις του ν. 4412/2014 δεν υπάγονται και οι συμβάσεις μίσθωσης έργου που δεν
περιλαμβάνονται στην έννοια των «έργων» όπως αυτή προσδιορίζεται στο εδ. 6 και
ειδικότερα στο εδ. 7 της παρ. 1 του ν. 4412/2016:
«7) ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού
το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η
18
εκτέλεση των εργασιών του προηγούμενου εδαφίου απαιτεί ιδίως την εφαρμογή μελέτης κατά την
έννοια του παρόντος, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές,
επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών,
ιδίως στις κατηγορίες οδοποιίας, οικοδομικών, υδραυλικών, ηλεκτρομηχανολογικών, λιμενικών,
βιομηχανικών - ενεργειακών, δικτύων, πρασίνου, καθαρισμού και επεξεργασίας νερού, υγρών,
στερεών και αερίων αποβλήτων, γεωτρήσεων, ειδικών μονώσεων, ανελκυστήρων, ηλεκτρονικού
εξοπλισμού, πλωτών έργων και εγκαταστάσεων, ναυπηγείων, αποκαλύψεις μεταλλείων ή όπως οι
κατηγορίες αυτές διαμορφώνονται από τις κείμενες διατάξεις και των υποδομών εκ του συνδυασμού
των ανωτέρω κατηγοριών»
«Άρθρο 34
Κατάργηση κενών θέσεων ιδιωτικού δικαίου και εργασιακή εφεδρεία
1….
2. Καταργούνται οι κενές, κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, θέσεις εργαζομένων με
σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου στο Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους Ο.Τ.Α.
πρώτου και δεύτερου βαθμού και τις επιχειρήσεις τους, στα Ν.Π.Ι.Δ. που ανήκουν στο κράτος ή
σε Ν.Π.Δ.Δ. ή σε Ο.Τ.Α. κατά την έννοια της επίτευξης κρατικού ή δημόσιου ή
αυτοδιοικητικού σκοπού ή εποπτείας ή διορισμού και ελέγχου της πλειοψηφίας της
διοίκησης τους ή επιχορηγούνται τακτικά σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις από
πόρους των ως άνω φορέων κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού
19
τους, καθώς και στις δημόσιες επιχειρήσεις, οργανισμούς και ανώνυμες εταιρείες που
υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του Κεφαλαίου Α' του ν. 3429/2005
(Α' 314), όπως έχουν τροποποιηθεί με τις όμοιες της παρ. 1α του ν. 3899/2010 (Α' 212).
Εξαιρούνται οι κενές θέσεις:
α) για τις οποίες έχει εκδοθεί κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του παρόντος νόμου έγκριση πρόσληψης
προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 2 της ΠΥΣ 33/2006 (Α' 280),
β) για την πλήρωση των οποίων έχει εκδοθεί πράξη προκήρυξης μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος
νόμου και
γ) καλλιτεχνικού προσωπικού της Εθνικής Λυρικής Σκηνής, της Κρατικής Ορχήστρας Αθηνών, της
Κρατικής Ορχήστρας Θεσσαλονίκης, του Εθνικού θεάτρου και του Κρατικού Θεάτρου Βορείου
Ελλάδος και της Ορχήστρας Λυρικής Σκηνής, καθώς και των Μουσικών Συνόλων της ΕΡΤ.». (οι
υπογραμμίσεις είναι δικές μας).
Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί, ότι η φράση που εντάσσει στην παραπάνω ρύθμιση
του άρθρου 34 παρ. 2 (κατάργηση κενών θέσεων) , νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου
(ΝΠΙΔ) που «ανήκουν στο κράτος ή σε ΝΠΔΔ ή σε ΟΤΑ, κατά την έννοια της
επίτευξης κρατικού ή δημόσιου ή αυτοδιοικητικού σκοπού ή εποπτείας ή διορισμού και
ελέγχου της πλειοψηφίας της διοίκησης τους ή επιχορηγούνται τακτικά σύμφωνα με τις
κείμενες διατάξεις από πόρους των ως άνω φορέων κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου
προϋπολογισμού τους» επαναλαμβάνεται αργότερα σε πολλές διατάξεις σχετικές με το
προσωπικό ΝΠΙΔ , τις αποδοχές του κλπ. όπως λχ. στην από 16-12-2011 Πράξη
Νομοθετικού Περιεχομένου που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4047/2012, το οποίο
αντικατέστησε το άρθρο 31 παρ. 1 του ν. 4024/2011 για το ανώτατο όριο μέσου κατά
κεφαλής κόστους αμοιβών, επίσης στο άρθρο πρώτο παρ. Γ, υποπαρ. Γ1 του ν. 4093/2012
(«Μεσοπρόθεσμο») αλλά και στο άρθρο 7 του ν. 4354/2015 (μισθολογικές ρυθμίσεις).
Εξάλλου, σε αυτές ακριβώς τις διατάξεις στηρίχθηκε, μεταξύ άλλων, και η ομόφωνη
γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (Τμήμα Ε) υπ’αρ. 94/2016 της 12ης
Απριλίου 2016 σχετικώς με το καθεστώς και τις αποδοχές του προσωπικού ανωνύμων
εταιρειών ΟΤΑ (είτε κοινών πολυμετοχικών είτε αναπτυξιακών) η οποία κατέληξε στο
συμπέρασμα ότι: α) οι κοινές πολυμετοχικές ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ της παρ. 3α του
άρθρου 252 του ν. 3463/2006 (ΚΔΚ) δεν υπάγονται στο ρυθμιστικό πεδίο των παραπάνω
διατάξεων, ενώ β) οι αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες ΟΤΑ της παρ. 3β του άρθρου 252
ΚΔΚ αποτελούν ΝΠΙΔ που ανήκουν σε ΟΤΑ, «κατά την έννοια της επίτευξης δημόσιου
και αυτοδιοικητικού σκοπού», καθώς και σύμφωνα με τα υπόλοιπα (διαζευκτικώς ισχύοντα)
κριτήρια της εποπτείας, καθώς και του διορισμού και ελέγχου της διοίκησης του ΝΠΙΔ (η
γνωμοδότηση του ΝΣΚ δεν επικαλείται βέβαια το τελευταίο κριτήριο της «επιχορήγησης
κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού», αφού η επιχορήγηση (άμεση ή
έμμεση) απαγορεύεται κατά ρητή διάταξη νόμου (άρθρο 265 παρ. 3 ΚΔΚ). Η εν λόγω
γνωμοδότηση 94/2016 δεν έχει γίνει αποδεκτή από τον αρμόδιο Υπουργό, ωστόσο, ενόψει
του κύρους του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, είναι αδιαμφισβήτητη η σημασία και η
επιρροή της κατά την εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων, ενώ η συγκεκριμένη
γνωμοδότηση διακρίνεται και για την υψηλή νομική της ποιότητα.
20
γραμματική ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων, οδηγούμαστε, ως προς την
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ στο αντίθετο συμπέρασμα, εξετάζοντας τα κριτήρια που
περιλαμβάνουν οι παραπάνω διατάξεις για την ένταξη των ΝΠΙΔ στο κανονιστικό τους
πεδίο:
- Ως προς το κριτήριο της επίτευξης κρατικού ή δημόσιου ή αυτοδιοικητικού
σκοπού:
Καταρχήν είναι σαφές ότι οι παραπάνω διατάξεις αναφέρουν διαζευκτικά τους παραπάνω
σκοπούς, κι εν προκειμένω ιδιαίτερη σημασία έχει η έννοια του «αυτοδιοικητικού σκοπού».
Η τελευταία αποτελεί χαρακτηριστική περίπτωση αόριστης νομικής έννοιας, η οποία
πρέπει να γίνει αντικείμενο ερμηνείας προκειμένου να συγκεκριμενοποιηθεί το νόημά της
και να τύχει εφαρμογής με τρόπο που να μην αναπαράγει την ασάφειά της. Η έννοια του
«αυτοδιοικητικού σκοπού», προκειμένου να συγκεκριμενοποιηθεί θα πρέπει να συνδεθεί με
τις αρμοδιότητες των ΟΤΑ που απαριθμούνται άλλωστε αναλυτικά στον ΚΔΚ αλλά και στο
ν. 3852/2010. Τούτο άλλωστε το πράττει ρητά ο ίδιος ο νόμος για άλλου τύπου εταιρείες
των ΟΤΑ κι έτσι στο άρθρο 254 παρ. 1 ΚΔΚ που αφορά τις κοινωφελείς επιχειρήσεις
κάνει λόγο για:
«οργάνωση λειτουργιών ή δραστηριοτήτων και την παροχή υπηρεσιών συναφών ή συνδεόμενων με τις
αρμοδιότητές τους…..με εξαίρεση την καθαριότητα των κοινόχρηστων χώρων. και την
αποκομιδή…σκοπός…μπορεί να είναι επίσης η οργάνωση δημοτικής συγκοινωνίας, καθώς και η
εκπόνηση και εφαρμογή προγραμμάτων έρευνας και τεχνολογίας για την περιοχή τους….αντικείμενο
δραστηριότητας της κοινωφελούς επιχείρησης δεν μπορούν να αποτελέσουν…οι παραχωρηθείσες
στους ΟΤΑ κρατικές αρμοδιότητες..».
Αντιθέτως, στο άρθρο 252 αρ. 3β ν. 3463/2006 ορίζεται για τις αναπτυξιακές ΟΤΑ ότι
αυτές:
«έχουν ως αποκλειστικό αντικείμενο την επιστημονική και τεχνική υποστήριξη των Ο.Τ.Α. και
των ενώσεών τους ή και της αποκεντρωμένης κρατικής διοίκησης, την προώθηση της
επιχειρηματικής, οικονομικής και γενικότερα βιώσιμης ανάπτυξης του Δήμου ή της
Κοινότητας, καθώς και την ανάπτυξη δραστηριοτήτων προστασίας του περιβάλλοντος, τη συμμετοχή
τους σε αντίστοιχα προγράμματα ή την εφαρμογή σχετικών πολιτικών σε διαδημοτικό ή σε ευρύτερο
γεωγραφικό χώρο». (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
21
κοινωνικού τομέα, οι οποίοι άλλωστε μπορούν να συμμετέχουν και στο κεφάλαιο των
αναπτυξιακών (τελ. Εδάφιο παρ. 3β άρθρου 252 ν. 3463/3006):
«….Στην ανώνυμη εταιρεία αυτής της μορφής είναι δυνατή η συμμετοχή και φορέων του δημόσιου
τομέα, συνεταιρισμών και ενώσεων αυτών, επιστημονικών φορέων, επιμελητηρίων, φορέων
συλλογικών κοινωνικών ή οικονομικών συμφερόντων, καθώς και τραπεζών και πιστωτικών ιδρυμάτων.
Στην περίπτωση αυτή οι Ο.Τ.Α. και οι λοιποί φορείς Τοπικής Αυτοδιοίκησης κατέχουν την
πλειοψηφία του εταιρικού κεφαλαίου.Αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρίες Ο.Τ.Α. θεωρούνται και εκείνες
στις οποίες συμμετέχουν μόνο Τ.Ε.Δ.Κ. αντί των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού….»
«Επίσης, αποστέλλονται προς έλεγχο νομιμότητας οι αποφάσεις των κοινωφελών επιχειρήσεων, των
ΔΕΥΑ και των μονομετοχικών ανωνύμων εταιρειών Ο.Τ.Α. που αφορούν: α) αύξηση του μετοχικού
κεφαλαίου, β) εκποίηση παγίων περιουσιακών στοιχείων και γ) λήψη δανείων.».
Συνεπώς, δεν ασκείται εποπτεία ούτε από κάποιον ΟΤΑ ούτε και από το κράτους σε
αναπτυξιακές ανώνυμες εταιρείες όπως η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ.
- Ως προς το (τρίτο κατά σειρά) κριτήριο του διορισμού και ελέγχου της
πλειοψηφίας της διοίκησης του ΝΠΙΔ.
Και ως προς αυτό το κριτήριο, είναι προφανές ότι στην περίπτωση της
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ. δεν μπορεί να γίνει λόγος για «διορισμό και έλεγχο της
πλειοψηφίας της διοίκησης» από κάποιον ΟΤΑ αφού ο διορισμός και ο έλεγχος της
22
πλειοψηφίας της διοίκησης ανήκει στη Γενική Συνέλευση, στην οποία κανένας μέτοχος δεν
διαθέτει την πλειοψηφία.
Τέλος, αξίζει να σημειωθεί ότι, εκτός από την παραπάνω γραμματική ερμηνεία, και μια
τελεολογική συστηματική ερμηνεία θα κατέληγε στα ίδια (και αντίθετα προς τη
γνωμοδότηση ΝΣΚ 94/2016) συμπεράσματα, αφού ο σκοπός του νόμου δεν ήταν η
εξίσωση του καθεστώτος των αναπτυξιακών εταιρειών προς τις κοινωφελείς και άλλες
εταιρείες των ΟΤΑ, αλλά η κατοχύρωση και προώθηση του ιδιαίτερου αναπτυξιακού τους
ρόλου και της λειτουργίας τους ως ευέλικτών σχημάτων-«κόμβων» αναπτυξιακών
πρωτοβουλιών όπου θα συνέπρατταν και θα συνεργάζονταν με την υποστήριξη των
αναπτυξιακών εταιρειών διάφοροι δημόσιοι, κοινωνικοί και ιδιωτικοί φορείς. Ο νομοθέτησης
και από συστηματική άποψη άλλωστε, διαχωρίζει σαφώς τις αναπτυξιακές ανώνυμες
εταιρείες από τις υπόλοιπες επιχειρήσεις ΟΤΑ και απαγορεύει την έμμεση ή άμεση
επιχορήγησή τους, ενώ δεν προβλέπει σε καμία περίπτωση τη συμμετοχή τους στην άσκηση
αρμοδιοτήτων και δημόσιας εξουσίας, ως «διφυών» νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου.
Άλλωστε δεν θα υπήρχε λόγος ύπαρξης του ιδιαίτερου σχήματος των αναπτυξιακών
ανωνύμων εταιρειών, αν ο στόχος του νομοθέτη ήταν η άσκηση αρμοδιοτήτων ΟΤΑ μέσω
αυτού του σχήματος (αφού υπάρχουν οι κοινωφελείς και άλλα σχήματα) ή η λειτουργία τους
βάσει ενός καθεστώτος ταυτόσημου με τις υπόλοιπες επιχειρήσεις ΟΤΑ οι οποίες
επιχορηγούνται, εισπράττουν ανταποδοτικά τέλη κλπ.
Συνεπώς, κατά την άποψη που υποστηρίζουμε εδώ, ως προς το προσωπικό της, η
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ. υπάγεται στις διατάξεις της εμπορικής νομοθεσίας και στις
ειδικές διατάξεις του νόμου για τις αναπτυξιακές εταιρείες ΟΤΑ και όχι σε άλλες διατάξεις
που αναφέρουν σε επιχειρήσεις που «ανήκουν σε ΟΤΑ» είναι «επιχειρήσεις τους» κ.ο.κ, όπως
άλλωστε έχουμε ήδη αναλύσει εκτενώς σε προηγούμενες γνωμοδοτήσεις μας. Συνεπώς η
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ. μπορεί ελεύθερα να προχωρήσει σε εκπόνηση νέου
Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας βάσει σχετικής μελέτης, καθώς και να στελεχώσει τις
προβλεπόμενες θέσεις τακτικού προσωπικού με τις διαδικασίες και τα κριτήρια που
προβλέπει ο νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες. Σχετικώς με τις προσλήψεις προσωπικού
επισημαίνουμε, καταρχήν, το εξής:
Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 3812/2009: «Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του
άρθρου 14 του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α΄), όπως ισχύουν, αντικαθίστανται ως ακολούθως: 1.
Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α΄, Β΄ και Γ΄, όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του
δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν.
1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α΄) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίηση
του με το άρθρο 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α΄). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και
για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος και μόνο υπάγονται επίσης: α. Η Προεδρία της
Δημοκρατίας, ως προς το μόνιμο προσωπικό της. β. Η Βουλή των Ελλήνων, ως προς το
προσωπικό της, σύμφωνα με τα όσα ορίζει ο Κανονισμός της. γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής
Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους.
δ. Οι συνταγματικώς κατοχυρωμένες ή μη Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές. ε. Οι Τοπικές
Ενώσεις Δήμων και Κοινοτήτων (Τ.Ε.Δ.Κ.), η Κεντρική Ένωση Δήμων και Κοινοτήτων
Ελλάδος (Κ.Ε.Δ.Κ.Ε.) και η Ένωση Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων Ελλάδος (Ε.Ν.Α.Ε.). στ.
Οι Τοπικοί Οργανισμοί Εγγείων Βελτιώσεων, ως προς το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού
23
δικαίου αορίστου χρόνου. ζ. Οι τράπεζες στις οποίες ο διορισμός Προέδρου του Διοικητικού
Συμβουλίου ή Διοικητή υπάγεται στις διατάξεις του άρθρου 49Α του Κανονισμού της Βουλής,
καθώς και οι θυγατρικές τους ανώνυμες εταιρείες. η. Τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που
ανήκουν στο Κράτος ή επιχορηγούνται τακτικώς, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, από κρατικούς
πόρους κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους. θ. Οι δημόσιες επιχειρήσεις,
οργανισμοί και ανώνυμες εταιρείες που προβλέπονται στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν.
3429/2005 (ΦΕΚ 314 Α΄) ….» (η υπογράμμιση είναι δική μας).
Σύμφωνα με την άποψη που πρεσβεύουμε εδώ (και έχουμε αναπτύξει και σε προηγούμενες
γνωμοδοτήσεις μας), η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ δεν μπορεί να θεωρηθεί επιχείρηση που
ανήκει σε ΟΤΑ (και αντιστοίχως που καλύπτεται από το κτητική «τους» στην παραπάνω
διάταξη, δηλ. επιχείρηση του ΟΤΑ), αφού ο μοναδικός ΟΤΑ που συμμετέχει (η
Περιφέρεια Πελοποννήσου), κατέχει ακριβώς το 50% και όχι την πλειοψηφία των μετοχών
της επιχείρησης. Συνεπώς η ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ, σύμφωνα με τη στενή γραμματική
ερμηνεία της παραπάνω διάταξης (η οποία είναι στενή ερμηνεία ακριβώς επειδή αφορά το
ενδεχόμενο εισαγωγής εξαίρεσης από το κατά τα άλλα ευέλικτο νομικό καθεστώς των
αναπτυξιακών που υπάγονται στην εμπορική νομοθεσία για τις ανώνυμες εταιρείες και μόνο
στις ειδικές διατάξεις που αναφέρονται ρητά και ειδικά στις αναπτυξιακές), δεν ανήκει στο
Δημόσιο Τομέα υπό την έννοια, και για την κατά τα ανωτέρω εφαρμογή του ν. 2190/1994.
Ωστόσο, ενόψει της πρακτικής που εφαρμόζεται σε πολλές επιχειρήσεις ΟΤΑ, αλλά και της
αντίθετης άποψης υπέρ της υπαγωγής των αναπτυξιακών εταιριών στις ρυθμίσεις που ισχύουν
για το προσωπικό των ΝΠΙΔ που ανήκουν σε ΟΤΑ υπέρ της υπαγωγής τους στο Δημόσιο
Τομέα όπως οριοθετείται αυτός από τις εν λόγω διατάξεις αλλά και από τις παραπάνω
αναφερθείσες άλλες διατάξεις σχετικώς με το καθεστώς του προσωπικού, τα μισθολογικά
κλπ. (την οποία υποστηρίζει, μεταξύ άλλων, και η πρόσφατη ΝΣΚ 94/2016, δηλ. η
γνωμοδότηση ενός θεσμού με πολύ μεγάλο κύρος) στο σημείο αυτό παραθέτουμε τις
ενδεδειγμένες διαδικασίες πρόσληψης τακτικού προσωπικού, βάσει της παραδοχής της
υπαγωγής του σε διαδικασίες και ελέγχους ΑΣΕΠ:
Ειδικότερα, οι επιχειρήσεις ΟΤΑ, όπως ήδη τονίσθηκε, δεν διαθέτουν, βέβαια, «μόνιμο»
προσωπικό (το προσωπικό τους δεν καλύπτεται από τη συνταγματικά και νομοθετικά
κατοχυρωμένη μονιμότητα για το προσωπικού του στενού δημοσίου τομέα), όμως
μπορούν να προσλαμβάνουν και να απασχολούν τακτικό προσωπικό με σχέση εργασίας
ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου (ΙΔΑΧ) μετά από έγκριση κατά την ΠΥΣ 33/2006
(δηλ. κοινή υπουργική έγκριση-ΚΥΑ) όπως ισχύει. Η σχετική διαδικασία επιλογής
διεξάγεται εν προκειμένω από τον ίδιο το φορέα ως εξής:
24
Γνώση ξένης γλώσσας, δ) Εντοπιότητα, ε) Συνέντευξη (εφόσον το ζητήσει ο φορέας που
διενεργεί την πρόσληψη και το δεχθεί το ΑΣΕΠ).
Επιπλέον, η αξιολόγηση των υποψηφίων μπορεί να συμπληρώνεται με ειδική γραπτή
δοκιμασία (test) που διενεργείται από το ΑΣΕΠ ανεξάρτητα από την εκάστοτε
προκήρυξη.
Η σειρά κατάταξης των υποψηφίων Υποχρεωτικής εκπαίδευσης καθορίζεται με βάση το
άθροισμα των μονάδων που συγκεντρώνουν για κάθε ένα από τα παρακάτω κριτήρια
επιλογής: α) Αριθμός τέκνων, β) Χρόνος ανεργίας, γ) Χρόνος εμπειρίας, δ) Ηλικία, ε)
Εντοπιότητα
-Με επιλογή από Επιτροπή προκειμένου για ειδικό επιστημονικό προσωπικό, με
συνεκτίμηση των τυπικών και ουσιαστικών προσόντων των υποψηφίων.
Όπως πάντοτε, όταν η διαδικασία επιλογής προσωπικού διεξάγεται από τον ίδιο το
φορέα, το ΑΣΕΠ διενεργεί έλεγχο της προκήρυξης και των πινάκων κατάταξης των
υποψηφίων είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από ένσταση των υποψηφίων.
Σχετικώς, με την παρ. 12 του άρθρου 12 του Ν. 4071/12 ορίστηκε ότι : «2. Στο τέλος του
εδαφίου β΄ της παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2190/1994, όπως ισχύει, προστίθεται εδάφιο ως εξής:
«Για τις προσλήψεις του ως άνω προσωπικού που πραγματοποιούνται από τους φορείς του εδαφίου
γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2190/1994 όπως ισχύει (σ.σ. δηλ. τους ΟΤΑ και «τις
πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους), το ΑΣΕΠ δύναται να ελέγχει, είτε δειγματοληπτικά είτε
ύστερα από ένσταση ή καταγγελία, τη νομιμότητα των προσλήψεων».
Άρθρο 64
Μετά το πρώτο εδάφιο της παρ.1 του άρθρου 11 του ν. 3833/2010 (Α΄40), όπως
αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 37 του ν. 3986/2011 (Α΄152) και την υποπαράγραφο
Ζ.5 της παρ. Ζ΄ του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012 (Α΄ 222), προστίθενται δεύτερο και τρίτο
εδάφιο, ως εξής :
«Για το έτος 2017, ο αριθμός των ετήσιων προσλήψεων και διορισμών του μόνιμου
προσωπικού και του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου
χρόνου στους φορείς της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3812/2009 (Α΄234) δεν μπορεί
να είναι μεγαλύτερος συνολικά από το λόγο ένα προς τέσσερα (μια πρόσληψη ανά
τέσσερις αποχωρήσεις) και για το έτος 2018 δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερος συνολικά από το
λόγο ένα προς τρία (μια πρόσληψη ανά τρείς αποχωρήσεις), στο σύνολο των φορέων.
Στους ανωτέρω περιορισμούς δεν εμπίπτουν οι διορισμοί και οι προσλήψεις προσωπικού που
προκύπτουν σε συμμόρφωση με αμετάκλητες αποφάσεις δικαστηρίων, για τις οποίες οι
προβλεπόμενες αποφάσεις κατανομής έχουν εκδοθεί μετά την 1.1.2015, με αποφάσεις του
Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, καθώς επίσης και η μεταφορά προσωπικού από τα
Ν.Π.Ι.Δ. του Κεφάλαιο Α΄ του ν. 3429/2005 (Α΄314) προς τους φορείς της παρ. 1 του άρθρου
1 του ν. 3812/2009 (Α΄234).» (οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας).
25
Συνεπώς, για τις προσλήψεις τακτικού προσωπικού ΙΔΑΧ από την
ΠΕΛΟΠΟΝΝΗΣΟΣ ΑΕ ισχύουν οι παραπάνω περιορισμοί, καθώς και η ανάγκη
έγκρισης κατά την ΠΥΣ 33/2006, εφόσον, τονίζεται και πάλι, γίνεται δεκτή και
εφαρμόζεται η υπαγωγή της στο δημόσιο τομέα κατά το άρθρο 1 του Ν. 3812/2009.
Νικόλαος-Κομνηνός ΧΛΕΠΑΣ
Αν. Καθηγητής Πανεπιστημίου Αθηνών
Δικηγόρος στον Άρειο Πάγο
26
